首例代销银行全赔案再审改判，背后的原因是什么？

据悉，近日上海高院对二审判决要求代销银行就投资者全部本金损失承担赔偿责任的“胡某与某银行代销理财产品纠纷案”（（2015）沪一中民六（商）终字第198号，以下简称“胡某案”）作出再审判决。该案2015年上海一中院二审判决后，引发热议，并被市场所称为“首个要求销售机构就投资者全部损失承担赔偿责任”的案例。

“胡某案”中，胡某在某银行购买该银行代销的案涉理财产品，后发生亏损，故提起诉讼要求代销银行赔偿亏损以及相应利息，一审上海徐汇法院驳回投资者全部诉讼请求，认定投资者自担风险，胡某不服并提起上诉。二审上海一中院的审理结果截然相反：判决代销银行赔偿投资者全部本金损失。银行对此不服并申请再审。据悉，近日上海高院作出再审判决，审理结果再次反转，认定胡某本人对本金损失承担60%的责任，银行承担40%的赔偿责任。

“胡某案”的法院认定结果“反转”两次，可见本案的争议之大。值得一提的是，从2016年上海高院裁定再审到近日再审宣判，整个再审就历时三年，可见法院对于本案审理的审慎程度。本案判决书尚未公布在裁判文书网，笔者根据第三方报道[1]所展现的内容对“胡某案”反转2次的背后原因做简要分析。

第一次反转的原因：法律关系认定的变更

从一审法院认定投资者自担投资风险，到二审法院认定代销银行全部赔偿投资者的本金损失，其背后是法院对于投资者与代销银行之间法律关系认定的变更。

一审法院没有明确指出投资者胡某与代销银行之间的法律关系，从其裁判要旨“代销银行仅系资产托管方中国银行股份有限公司的分支机构，对该理财产品进行代销”可以看出一审法院偏向于认定投资者与代销银行之间仅系代销法律关系。二审上海一中院将这一问题作为一项争议焦点进行论述，其认为胡某与代销银行之间构成金融服务法律关系，这一认定，上海高院再审中也予以认可。

二审法院作出这一认定的原因主要是系争理财产品由代销银行主动推介胡某购买（即使是代销银行应胡某要求进行推介），且胡某亦系在代销银行营业场所完成购买行为，同时代销银行还对胡某进行了风险测试及风险提示等，因此，投资者与代销银行之间建立了直接的法律关系。与此相区别的是，在代销法律关系中，代销方一般是按照委托方的委托，以自己的营业场所、服务设施来代销委托方商品的合同。代销方在接受委托后，一般没有主动向他人推介代销产品并进行客户评估等义务。

在另一判决代销银行全赔投资者损失的案例中（林某与工行某支行财产损害赔偿纠纷案（2016）苏01民终1563号，以下简称“林某案”）中，与“胡某案”类似，林某也购买了银行代销的理财产品，法院认定双方之间构成金融服务法律关系。

在同样受到市场关注的王某与建行某支行财产损害赔偿纠纷案中（（2018）京01民终8761号，以下简称“王某案”），王某在代销机构建行某支行工作人员推荐下购买了证券投资基金产品，后发生投资亏损而引发诉讼。该案也历经一审二审及再审，对于投资者与代销银行之间的法律关系，三级法院均认为构成个人理财服务法律关系，且具体论述与“胡某案”中上海一中院的论述较为相似，简单地说即“推介+完成购买+进行风险评估”。

金融服务法律关系和个人理财服务法律关系是包含与被包含的关系，金融服务包括个人理财服务。虽然叫法不同，但从本质上来说，相比“代销法律关系”，将法律关系认定为“金融服务法律关系”或者“个人理财服务法律关系”对投资者来说都是更为有利的，因为认定为该法律关系即意味着赋予给代销银行更多的义务，比如销售过程中的合规义务以及开展个人理财业务的合规义务，该类义务又细分未投资者适当性义务、告知说明义务等。前述法律关系的不同意味着构成侵权行为的判断基础不同。代销银行在履行该类义务中存在瑕疵的，即可能构成侵权行为而要向投资者承担赔偿责任。

二审法院即在认定双方构成金融服务法律关系的基础上，认定代销银行存在未履行正确评估及适当推介的义务而具有侵权过错，且该过错系导致投资者损失的主要原因，因此认定代销银行应对投资者损失承担主要赔偿责任（也即赔偿全部本金损失，而投资者自担利息损失）。

第二次反转的原因：投资者与代销银行双方过错的重新认定

“胡某案”中，再审法院改判二审法院认定结果可能是因为代销银行再审中对减少自身过错争取到比较有利的认定。对比“胡某案”二审法院与再审法院认定双方过错的不同：

（1）风险评估问题

虽“胡某案”再审判决书并未公布，但根据第三方报道，再审中，银行提交了新的证据，包括客户风险评估问卷，证明胡某没有认真对待风险评估，法院也对该问卷的真实性予以确认。二审中，代销银行已经确认在销售系争理财产品时未对投资者进行风险评估。因此银行再审中提交的可能是投资者之前在该行所购买理财产品（2010年4月15日购买100万元的中银8号基金）所做的风险评估问卷。

根据《商业银行理财产品销售管理办法》（现已失效）、《商业银行理财业务监督管理办法》（现行有效）的规定，银行风险测评的有效期是1年，胡某购买案涉产品的时间是2011年3月，在其前一次购买理财产品风险测评有效期内。因此银行并不存在“未对投资者风险承受能力进行评估”的过错。

（2）是否主动推介风险不匹配产品问题

根据第三方报道，投资者在再审中主张银行存在主动推介的不当行为。再审法院认为胡某应对此承担举证责任，但就本案而言，并没有证据足以证明银行向胡某作了主动推介。结合胡某曾于该代销银行购买类似理财产品并盈利的相关事实，法院综合考量认为银行对于购买过程的陈述更为合理，对胡某主张“银行主动推介”不予采信。

银行对于购买过程的陈述是什么呢？在二审中，代销银行主张案涉理财产品购买过程为胡某欲购买与之前购买产品类似的产品，并向代销银行询问，后代销银行员工电话告知案涉理财产品。二审法院在裁判说理中指出“代销银行主动推介案涉产品”，而上海高院则认为是否主动推介的举证责任由投资者承担。显然上海高院对于是否主动推介的问题做了一个不同的认定。投资者适当性义务即适当推介义务（将合适的产品卖给合适的人），投资者不能证明代销银行主动推介其购买风险不匹配产品的，即意味着代销银行没有不当推介行为，也即代销银行没有违反投资者适当性义务。

（3）风险提示问题

根据第三方报道，上海高院在再审中认定，银行在履行风险提示义务上存在瑕疵——胡某没有在理财产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》落款处签字。该论述的意思即代销银行没有充分履行风险披露或者告知说明义务，存在过错。

（4）投资者过错

法院认定胡某有类似的投资经验、从事过风险较高的投资行为，并且还手签“充分知晓风险，自愿办理中国银行代理的基金业务，自担投资风险”，进而认定其是具备一定经验的金融投资者。根据《侵权法》的过失相抵原则，投资者对损害的发生也有过错的，可以减少代销银行的责任。

综合上述4点，上海高院改判认定投资者与代销银行之间分担投资本金损失，且投资者承担主要损失。

“胡某案”上海高院的改判似乎可以看出，虽然说在近年来的理财纠纷中，司法层面更倾向于保护投资者的利益，但前提还是法律规范以及具体案件证据，“买者自负”的理念并没有被弱化。当然，“胡某案”还有很多值得探讨的地方，比如与北京法院“王某案”的区别、与南京法院“林某案”的区别，又如再审期间长达三年之久、审理背后价值考量等，在裁判文书公布后，笔者会具体分析。

注释：

[1] 马传茂,王玉玲. 银行代销理财亏损，权责该如何认定？这起案子历时5年，三审三判结果截然不同，所为何因. 券商中国

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